I. Quan niệm về Nguồn của pháp luật
Về mặt lý luận phần lớn ở nước ta vẫn quan niệm nguồn của pháp luật
(hình thức bên ngoài của pháp luật) là dạng tồn tại thực tế của các qui
phạm pháp luật, là sự thể hiện ra bên ngoài, là những gì chứa đựng các
qui phạm pháp luật1). Do đó lâu nay về mặt lý luận đa phần
cũng vẫn chỉ thừa nhận một loại nguồn duy nhất của pháp luật là các văn
bản qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành2).
Bởi vậy từ lâu đã hình thành suy nghĩ rằng pháp luật theo nghĩa rộng là
các văn bản qui phạm pháp luật. Cách hiểu như vậy về nguồn của pháp
luật là quá hẹp vì vậy nó mâu thuẫn ngay với định nghĩa về pháp luật khi
cho rằng pháp luật là tổng thể các qui tắc xử sự chung do nhà nước đặt
ra hoặc thừa nhận và đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quan hệ xã
hội phát triển3). Những qui tắc xử xự do nhà nước thừa nhận
là gì? chắc chắn đó không giản đơn là những qui phạm thuần tuý do nhà
nước đặt ra, mà đó phải là những “chỗ khuyết” mà các qui phạm do nhà
nước ban hành không có khả năng điều chỉnh hết được nhưng vẫn được nhà
nước chấp nhận về mặt pháp lý và được áp dụng trong những trường hợp,
tình huống cụ thể.
Mặc dù là công cụ quan trọng nhất để điều chỉnh hành vi con người
nhưng pháp luật nếu hiểu theo nghĩa là những văn bản qui phạm pháp luật
thuần tuý thì luôn chứa đựng những điểm yếu:
Thứ nhất, văn bản qui phạm pháp luật nói chung thường có
tính khái quát hoá cao. Mỗi một tình huống, một trường hợp khác nhau,
với những điều kiện về thời gian, không gian, môi trường sống khác nhau
khi đó tính chất, mức độ của các quan hệ pháp luật cũng khác nhau, nên
luật pháp chỉ qui định những qui tắc chung, chứ không đi vào từng trường
hợp cụ thể. Có lẽ đây vừa là điểm mạnh cũng vừa là điểm yếu nhất của
luật, một mặt tính khái quát hoá cao sẽ làm cho luật pháp có tính chặt
chẽ, hệ thống nhưng cũng dễ làm cho nó trở nên cứng nhắc, khuôn sáo,
nhất là khi mà thực tiễn thường xuyên thay đổi, luật pháp cũng luôn phải
hối hả chạy theo sau thực tiễn để sửa đổi, bổ sung.
Thứ hai, những qui phạm pháp luật cũng bị chi phối bởi rất nhiều các
yếu tố với mức độ phổ quát khác nhau, đặc biệt là yếu tố chủ quan.
Tính chủ quan của luật có cả trong giai đoạn xây dựng, ban hành các
văn bản qui phạm pháp luật đến giai đoạn thực hiện pháp luật, xuất hiện
quan hệ pháp luật và hành vi thực hiện quyền chủ thể và nghĩa vụ pháp lý
của các chủ thể. Luật suy cho cùng không phải bao giờ cũng là chân lý,
mà chỉ là những gì nhà làm luật cho đó là sự thật, phù hợp với điều kiện
hoàn cảnh của từng quốc gia; tiếp đến khi thực hiện, lại một lần nữa
luật pháp phụ thuộc vào ý chí chủ quan của chủ thể thực hiện pháp luật
trong đó có cơ quan nhà nước, người có thẩm quyền và của công dân. Chưa
hết, thực tế luật pháp còn bị các yếu tố khách quan khác như điều kiện
kinh tế, điều kiện tự nhiên, phong tục, tập quán, truyền thống lịch sử…
chi phối, những yếu tố này trong nhiều trường hợp cụ thể còn là yếu tố
quyết định cả tính chất, nội dung của pháp luật.
II. Một cách tiếp cận khác về nguồn của pháp luật
Khái niệm nguồn của pháp luật (sources of law) là một thuật ngữ pháp
lý phức tạp có nhiều cách hiểu khác nhau, tuỳ từng hệ thống pháp luật mà
từ lý luận đến thực tiễn sẽ xuất hiện ngoại diên rộng hẹp khác nhau của
khái niệm này.
Đối với hệ thống pháp luật Anh – Mỹ (Common Law) thì trong trường hợp
không có luật thành văn, không có án lệ, không có tập quán điều chỉnh
để giải quyết một vấn đề, thẩm phán hoàn toàn có quyền sáng tạo ra pháp
luật – cụ thể là thẩm phán có quyền sử dụng lẽ phải (reasons). Lẽ phải
có thể được thể hiện bằng cách viện dẫn tập quán không có giá trị bắt
buộc hoặc viện dẫn bản án không phải là án lệ; viện dẫn pháp luật nước
ngoài... với tư cách là một nguồn luật chính thức để giải quyết. Tại Anh
quốc hiện nay, một quốc gia điển hình của hệ thống pháp luật Anh - Mỹ,
bên cạnh common law (thông luật) gắn với pháp luật tố tụng, quốc gia này
còn sử dụng equity law (hay còn gọi là luật công bình) như một cấu
thành quan trọng trong hệ thống pháp luật của quốc gia này4),
ở đó cơ sở pháp lý để giải quyết các vụ việc là phụ thuộc hoàn toàn vào
thẩm phán trên cơ sở đạo đức và lương tâm. Các giải pháp equity law đưa
ra thường rất mềm dẻo, vì nó hàm chứa trong từng phán quyết đó là thước
đo của trí tuệ, đạo đức và lương tâm của người thẩm phán, người thẩm
phán của equity law chỉ can thiệp nếu hành động của bị đơn bị coi là
trái lương tâm. Về mặt thủ tục thẩm phán equity law có thể sử dụng các
biện pháp đặc biệt, có thể ra lệnh cho một bên xuất trình tư liệu bằng
một lệnh đặc biệt, gọi là discovery order để yêu cầu bên đó đưa ra những
chứng cứ của mình.
Các nước xã hội chủ nghĩa, trong đó có nước ta, hầu như không thừa
nhận tập quán pháp và tiền lệ pháp mà chỉ thừa nhận văn bản qui phạm
pháp luật là nguồn chủ yếu5). Chỉ đến năm 1995 khi Bộ luật
dân sự được ban hành và có hiệu lực, tại Điều 14 nhà nước ta đã qui định
rằng trong việc giải quyết các vụ án dân sự khi pháp luật không qui
định và các bên không có thoả thuận, thì có thể áp dụng tập quán hoặc
qui định tương tự của pháp luật với điều kiện không trái với các nguyên
tắc chung được qui định trong Bộ luật dân sự6).
Tập quán rất đa dạng và phong phú, cho nên việc áp dụng tập quán dù
sao cũng chỉ qui định được về mặt nguyên tắc và đường lối giải quyết.
Thực tế ở nước ta có một loại nguồn pháp luật rất đặc thù đó là hương
ước – sản phẩm của chế độ làng xã tự trị, vốn đã tồn tại từ rất lâu
nhưng ít được nhắc đến như một dạng nguồn của pháp luật. Hương ước được
xây dựng trên cơ sở tập quán của làng, xã, được cơ quan nhà nước có thẩm
quyền thừa nhận và thể hiện dưới hình thức văn bản. Như vậy, về mặt
nguyên tắc hương ước tuy bắt nguồn từ tập quán nhưng thực tế nó đã được
“qui phạm hoá” và trở thành qui tắc xử sự chung của làng xã.
Về án lệ, lâu nay mặc dù không thừa nhận án lệ với tư cách là một
loại nguồn chính thức nhưng thực tế những biến dạng của án lệ đang ngự
trị và chiếm một vị trí khá quan trọng đặc biệt trong hoạt động xét xử
của toà án. Các toà án địa phương vẫn dựa trên các hướng dẫn, các báo
cáo tổng kết của Toà án nhân dân tối cao để giải quyết các vụ việc tương
tự, là giải pháp khá hiệu quả khi chưa có luật điều chỉnh. Mặc dù không
được chính thức hoá thừa nhận nhưng thực tế án lệ vẫn đi theo con đường
riêng của nó.
Một vụ án trước công đường, muốn chứng minh một vấn đề đòi hỏi phải
có được những chứng cứ. Điều buồn phiền là không phải lúc nào cũng có
thể dễ dàng thu thập và có được chứng cứ xác thực, nhiều trường hợp biết
rõ là đương sự là người bị hại, ngay tình nhưng không có đủ chứng cứ để
bảo vệ. Góc khuất và điểm yếu của luật dễ dàng được bộc lộ khi mà luật
pháp không bảo vệ được người ngay tình, kể cả khi đã có sừng sững hẳn
một “rừng luật” là các văn bản qui phạm pháp luật do nhà nước ban hành,
thậm chí nhiều qui định ràng buộc của luật thủ tục nhiều khi còn là sợi
dây trói trong quá trình tìm ra sự thật khách quan của vụ án đó. Khi nào
luật pháp mới có thể thực sự là chốn nương thân của con người, là nơi
mà người dân đặt niềm tin vào công lý? Ai sẽ bảo vệ những người công dân
nhỏ bé ấy nếu không phải là người thẩm phán trước công đường ? Nên
chăng phải mở rộng hơn thẩm quyền của thẩm phán, cho phép thẩm phán có
thể bằng tư duy lôgích, tư duy phân tích, lương tâm và bản lĩnh nghề
nghiệp, và đặc biệt là vào lẽ phải, lẽ công bằng7) để bảo vệ được tối đa lợi ích của người bị hại.
Qua cách tiếp cận như vậy có thể thấy nếu chỉ thuần tuý coi văn bản
qui phạm pháp luật mới là nguồn duy nhất và chính thức ở nước ta hiện
nay, thì giữa pháp luật và cuộc sống sẽ mãi vẫn là những khoảng cách vô
hình, và khoảng cách ấy sẽ càng xa mới tiến tới một xã hội dân bản, nếu
như những qui phạm pháp luật không mang trong nó hơi thở từ cuộc sống,
giá trị của niềm tin ở người dân vào luật pháp, vào cơ quan công quyền.
Cũng với một không gian “hẹp hòi” đó, nếu luật pháp cũng “vô tình”,
người cầm cân nảy mực cũng “vô tình” thì sao luật pháp có thể là xứng
đáng là hiện thân của công lý, làm thước đo bảo vệ cho lẽ phải8).
Chỉ khi nào một phán quyết của thẩm phán xuất phát từ trái tim nhân
hậu, một lương tâm nghề nghiệp đúng, thì lúc đó luật pháp mới trở về với
nghĩa đầy đủ nhất của nó, chứ không thể chỉ là hoạt động thuần tuý,
giản đơn áp dụng các văn bản qui phạm pháp luật đã có sẵn. Có lẽ cái cao
cả, khó khăn và đáng quí ở người thẩm phán theo tôi cũng là ở chỗ đó.
Chúng tôi cũng đồng tình với các tác giả Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức
Lam trong bài “Khắc phục tình trạng xử kiểu gì cũng được" in trong sách
"Một góc nhìn của trí thức" khi thừa nhận pháp luật theo nghĩa rộng cần
phải bao gồm cả những nguồn khác như: tập quán, thực tiễn toà án, học
thuyết, quan điểm khoa học, các nguyên tắc chung v.v...9)
Trong giai đoạn hiện nay, khi mà xu hướng hội nhập kinh tế - quốc tế
nhằm thiết lập một không gian kinh tế chung đang diễn ra một cách khẩn
trương, thì cũng đòi hỏi phải có cách hiểu về nguồn của luật, hay “ngoại
diên” của hai từ pháp luật một cách thống nhất. Theo chúng tôi, nguồn
của pháp luật cần phải được hiểu là tất cả những căn cứ đảm bảo yêu cầu
hợp pháp và hợp lý mà trên cơ sở đó cơ quan hoặc người có thẩm quyền dựa
vào để giải quyết trọn vẹn một tình huống, một vấn đề cụ thể.
III. Đôi lời bàn luận
Luật pháp từ khi ra đời và trở thành những qui tắc chung được mọi
người thừa nhận cũng có “đời sống” riêng của nó, luật pháp cũng cần phải
được soi rọi vào thực tiễn để kiểm nghiệm. Điểm khởi đầu và cũng là
điểm kết thúc của luật pháp ở mức độ cao hơn bao giờ cũng là thực tiễn
của cuộc sống. Những qui phạm pháp luật ra đời sẽ không thể đi vào cuộc
sống nếu nó không xuất phát từ nhu cầu của thực tiễn và không trả lời
được những câu hỏi bức xúc từ thực tiễn đặt ra. Vậy nên mới có nhận định
rằng, có những văn bản luật chứa đựng các qui phạm do nhà nước ban
hành, điều đó ai cũng biết, nhưng trong cuộc sống lại có một loại luật
khác có phạm vi rộng hơn, cao hơn thế Luật của cuộc sống - Luật nhân
danh lương tri và phẩm giá của con người mà đấu tranh vì con người, bảo
vệ lẽ phải thì chưa hẳn ai cũng biết và dũng cảm để đấu tranh cho nó.
Phải chăng luật của cuộc sống, của đạo đức và lương tâm đó mới là thước
đo cần và đủ để hiểu trọn vẹn hai từ pháp luật.
Chú thích
1) Tập thể tác giả, (Nguyễn Cửu Việt - chủ biên), Giáo trình Lý luận chung nhà nước và pháp luật, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà nội, 2003, tr 219.
2) Tập thể tác giả, (Nguyễn Cửu Việt - chủ biên), Giáo trình Nhà nước và pháp luật đại cương, Nhà xuất bản Đại học quốc gia Hà nội, 2000, tr. 120.
3) Xem Tập thể tác giả, Nguyễn Cửu Việt (chủ biên), Giáo trình nhà nước và pháp luật đại cương, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà nội, 2003, tr. 84;
4) Xem thêm Michael Bogdan, Luật so sánh, (bản dịch của PGS, TS. Lê Hồng Hạnh; ThS. Dương Thị Hiền), tr.84.
5) Ở nước ta các văn bản như Hiến pháp, Luật, Pháp
lệnh, Nghị định, Thông tư luôn được coi là văn bản qui phạm pháp luật vì
chúng luôn luôn chứa đựng các qui phạm mang tính bắt buộc chung; Các
loại văn bản khác như Nghị quyết, chỉ thị v.v...có thể chứa qui phạm
hoặc không;
6) Xem Điều 14, Bộ luật dân sự của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Nhà xuất bản chính trị Quốc gia Hà nội, 1995.
7) Xem thêm bài viết “Lương tâm của người thẩm phán” của PGS, TS. Nguyễn Đăng Dung trên tạp chí Tia sáng, số 23, tháng 12/2003; Bài viết “Vai trò của thẩm phán trước yêu cầu cải cách tư pháp” của tác giả Nguyễn Minh Tuấn trên tạp chí Nghiên cứu lập pháp, số 9/2003.
8) Xem thêm Vụ tranh chấp nhà và đất tại số 8B Võ Thị
Sáu - Nha Trang, Bị đơn đập đầu tại toà, Vì sao? (Báo Pháp luật thứ ba
ngày 11 tháng 6 năm 2002); Xem " Vụ vận chuyển trái phép 189.000 USD:
Toà xử sai, ai "xử" toà?, Báo pháp luật số 116 (1646), ngày thứ tư
15/5/2002; Xem "Người đàn bà mười năm miệt mài đi tìm sự thật: Vụ án
chiếc téc dầu bị thủng", Báo pháp luật số 107 (1950) thứ hai ngày
5/5/2003.
9) Nguyễn Sĩ Dũng và Nguyễn Đức Lam. Khắc phục tình trạng "Xử kiểu gì cũng được" in trong sách "Một góc nhìn của trí thức". Tập 3. tr.38.
